A propósito de las "Licencias Exprés"

.Un poco de todo.

Las declaraciones del Presidente Santos en la Cumbre del Cambio Climático son interesantes teniendo en cuenta que las metas ambiciosas que promete asumir en favor de la estabilidad climática del planeta, en el caso colombiano, tienen rango constitucional.  Aunque puedan ser presentadas como banderas de buena voluntad política, en realidad son obligaciones públicas, estatales, que constituyen el único norte admisible para las políticas públicas y los instrumentos normativos relacionados con asuntos ambientales.  

Y también son interesantes porque  el compromiso con el “asunto” ambiental no fue abordado por el constituyente del 91 como una cuestión aislada.  Al contrario, Colombia cuenta con lo que la Corte Constitucional ha denominado una “Constitución Ecológica”, que no se reduce al derecho colectivo al medio ambiente, sino que abarca cerca de 50 artículos e integra derechos fundamentales y principios constitucionales que imponen obligaciones estatales y condicionan la constitucionalidad de la acción pública a rigorosos test de la ponderación y razonabilidad.

El margen de las mayorías democráticas para adoptar el diseño del modelo económico, por poner un ejemplo, está transversalmente definido por la obligación de proteger las riquezas naturales y culturales del país. La obligación estatal de proveer bienestar no se reduce a generar un crecimiento acelerado, sino que supone el reto de diseñar un modelo que pueda garantizar un prosperidad equitativa y sostenible a largo plazo.

El éxito en ese reto pasa por adoptar las lógicas de la Constitución, que vincula el compromiso con el medio ambiente con la obligación irrenunciable de garantizar los derechos.  Para cumplir esa doble línea constitucional, aunque a algún sector le parezca que choca con los tiempos de hoy, es imprescindible intervenir el mercado de forma activa, para garantizar la función ecológica y social de los derechos a la propiedad y a la libre empresa, y fortalecer la realización efectiva del derecho colectivo al medio ambiente, y del principio democrático que permite a los ciudadanos participar en las decisiones que los afectan.

La desregulación: dinámica propia (y perversa) de los modelos extractivos

La historia normativa reciente de Colombia ya ha dejado lecciones serias sobre la inconveniencia de la desregulación y la consecuente apertura de amplios márgenes de autorregulación corporativa o empresarial en sectores económicos relacionados con la extracción de recursos naturales. Tal vez el ejemplo más claro es el del sector minero, en el que se ha ido desregulando ambientalmente gran parte de su proceso productivo. 

En efecto, las etapas prospección y exploración y en algunos casos las actividades de beneficio no están sujetas a licencia ambiental. Estas etapas, en las que existen riesgos de generar impactos nada desdeñables, quedan sujetas a las políticas privadas de responsabilidad de cada empresa.

No se necesita ningún permiso ambiental para iniciar actividades de exploración minera. Esta etapa se encuentra regulada por la guía minero ambiental de exploración expedida por la autoridad minera, una herramienta de consulta y orientación que en ningún caso se acerca a las exigencias de una licencia ambiental y que no es obligatoria.  Estas guías contienen pautas muy débiles que no responden a los estándares internacionales ambientales, y que permiten el crecimiento de un sector en condiciones incompatibles con los deberes constitucionales -a cargo del Estado- de proteger el ambiente y aplicar el principio de precaución ambiental.

La ausencia del control ambiental a cargo del Estado, a cambio de la autonomía corporativa en la regulación de una actividad económica con impactos sobre el equilibrio ecológico y social, es una fórmula que no sólo impide cumplir con la obligación de procurar la sostenibilidad y la conservación, sino que pone en vilo el ejercicio de los derechos de participación ciudadana, y los de autodeterminación y pervivencia de los pueblos indígenas y tribales.

No es una coincidencia fortuita que justamente en las etapas -de la industria minera- que han sido desreguladas, el Estado entienda que no procede el ejercicio del derecho a la consulta previa.  Esa aparente coincidencia es, más bien, la lección que se anunciaba: las garantías de los derechos de los pueblos indígenas y negros (y en general de los derechos) se han debilitado en la misma medida y en los mismos ámbitos en que la desregulación ha reducido competencias de control, vigilancia y sanción de las autoridades ambientales.

Otra vez al rescate de la Consulta Previa –indispensable también en clave ambiental-

La insistencia en las garantías del derecho a la consulta previa no es una necedad. Y lo es menos en el contexto de este escrito.  

Como ya se ha dicho en tantos otros lugares, la relación de las comunidades negras y los pueblos indígenas con su territorio es un pilar básico de su integridad étnica, física y cultural.  Por eso como ha mostrado la Corte Constitucional, cuando se trata de territorios que conforman el hábitat de comunidades indígenas y tribales los impactos ambientales y los culturales son una unidad simbiótica indivisible, pues del equilibrio ambiental depende en gran parte la pervivencia física y cultural de estos pueblos, que además se han convertido en importantes guardianes de la salud del planeta. 

Siempre conviene insistir en que ha sido el derecho a la Consulta Previa la vía que ha permitido a estos pueblos proteger (al menos en parte) los demás derechos que derivan de su especial relación con el territorio.

Los afanes de muchos estados y de  algunos sectores o gremios nacionales y regionales por deteriorar la fuerza de este derecho, constituyen esfuerzos que redundarán en un perjuicio extendido a todos y no sólo a los pueblos indígenas y negros, pues es incontestable el valor de la consulta previa como mecanismo de protección frente a impactos desproporcionados de proyectos extractivos o de desarrollo sobre el equilibrio ambiental. 

A esas fuerzas que promueven el extractivismo sin control y sin derechos, hay que recordarles que sus descendientes vivirán en el mundo que quede después del saqueo global... un mundo sin ancestros, sin aire y sin agua.

En ese sentido las declaraciones del Presidente Santos en la cumbre por el cambio climático tendrán que ser sometidas a seguimiento dentro del país. Las contradicciones parecen alarmantes... basta revisar los cambios normativos que se avecinan:

El primero y más inmediato es la modificación al decreto 2820 de 2010 relacionada con el trámite para la expedición de licencias ambientales, que modifica algunos artículos relacionados con el procedimiento, buscando acortar (demasiado) los tiempos en el trámite administrativo. Uno de los artículos que parece quedar intacto después de la reforma es el que recoge la obligación de celebrar consultas previas en los términos del artículo 330 de la Constitución, cuyo alcance ha sido ampliado y desarrollado extensa y detalladamente por la Corte Constitucional.

De hecho el proyecto de reforma no menciona una sola vez la consulta previa pero, en cambio impone términos perentorios para la expedición de la licencia, y en algunos casos permite nuevos tipos de exploraciones de hidrocarburos con tecnologías no testadas antes (como el fracking) con requisitos aparentemente flexibles. En efecto, el proyecto de reforma prevé que, si en campos petroleros ya licenciados la misma empresa quiere innovar con exploraciones mediante fracking, sólo debe modificar la licencia que ya le ha sido concedida, procedimiento más flexible que el de un licenciamiento nuevo.  

Estos dos puntos, con razón, han generado preocupación en la academia, las organizaciones de base y en los pueblos indígenas y negros.  Mientras se resuelven las varias demandas de inconstitucionalidad que se preparan contra ese decreto, habrá que anticiparse a las tesis retardatarias y promover la única  interpretación constitucionalmente válida de esa norma de dudosa conveniencia: al menos en clave étnica/ambiental hay que darle una lectura que proteja el derecho a la consulta previa como mecanismo de protección del derecho a la pervivencia étnica y cultural de esos pueblos, y en consecuencia como garantía para  la conservación del equilibrio ambiental de sus territorios.

Si se tomara en serio el contexto definido por el propio Presidente en Nueva York el pasado 22 de septiembre, extrañaría la expedición de una medida normativa con un vicio de inconstitucionalidad tan grave, como el de someter la consulta previa a los tiempos que debe cumplir la autoridad ambiental en sus trámites de revisión y estudio de información.  Pero como así funciona Colombia, no está demás insistir en que uno es el deber administrativo de cumplir con los principios constitucionales de celeridad economía y eficacia, y otro distinto, que no puede entrar por el aro de esos tres y que es superior a ellos, es el de la protección y garantía de los derechos fundamentales como orientación obligada de la función pública.  Especialmente si se trata de aquellos derechos que resultan protegidos también por el mandato constitucional que obliga al Estado a proteger la riqueza étnica, cultural y natural del país.

Esto quiere decir que, desde la perspectiva de la Constitución Étnica, la única interpretación posible del decreto 2820 de 2010 después de su reforma, será aquella que entienda que los términos perentorios para la expedición de la licencia en ningún caso pueden incluir el proceso de consulta previa.  Una lectura en ese sentido sería la única permitida para que el decreto no incurra en una causal de inconstitucionalidad por violación de los derechos de los pueblos étnicamente diferenciados. (Sin perjuicio de otras causales que puedan padecer las normas que contiene por vicios relacionados con la obligación de protección del medio ambiente, o por tensiones entre esa obligación y el principio de celeridad administrativa o con una posible excesiva amplitud de competencias discrecionales).

Un gobierno realmente comprometido con el medio ambiente, apostaría por por la sostenibilidad integral, la única posible. Si el nuestro decide hacerlo en serio, debería entender que la sostenibilidad ambiental depende también de la efectividad de los mecanismos participativos en las decisiones ambientales. De nuevo, si el gobierno asumiera en serio el compromiso con el medio ambiente, además de revisar los apretados tiempos de evaluación de los Estudios de Impacto Ambiental, adoptaría la interpretación según la cual, esos tiempos de trámite de la licencia sólo empezarán a correr una vez celebrada y protocolizada la consulta previa con todas las garantías, es decir de manera libre, informada y de buena fe.

La buena fe, para el caso de la consulta previa, impone la obligación a ambas partes de abstenerse de someter el proceso a términos perentorios, arbitrarios, o a condiciones que nada tienen que ver con los derechos que allí están en juego. Someter la consulta a la celeridad de una mera gestión administrativa es una práctica absolutamente prohibida dentro de la lógica propia de ese derecho fundamental.

Algunos añadidos, como cierre

La flexibilización del control ambiental que puede terminar en un nuevo escenario de desregulación ahora para el sector de hidrocarburos, es motivo de alarma.  La reforma del decreto 2820 de 2010 como se explicó, prevé que para proyectos petroleros ya licenciados, basta con una modificación de la licencia para los casos en que quieran utilizar nuevas tecnologías de exploración como la del fracking.

Desde la convicción de que es urgente aplicar una moratoria a esa tecnología aún oscura para la comunidad científica, debe aclararse un par de asuntos en el mientras tanto:

Por un lado parece imposible, que en tan pocos días como lo prevé el proyecto de decreto, se adelante una valoración seria y profunda de un estudio de impacto ambiental sobre un proyecto de exploración con fracking, técnica cubierta por un manto de dudas acerca de su seguridad, su sostenibilidad por la utilización de insólitas cantidades de agua, sus impactos geológicos a mediano y largo plazo, y sus efectos perversos y extendidos en el tiempo sobre las aguas subterráneas, el equilibrio ambiental y la salud de humanos y animales.

Y por otro lado, la modificación de la licencia que se exija para un proyecto exploratorio con fracking debe estar sujeta a la exigencia de un Estudio de Impacto Ambiental nuevo porque es en esencia un proyecto nuevo.  La existencia de nuevos impactos, antes ni siquiera calculados, exige la procedencia de la consulta previa cuando se afecten territorios que son hábitat de comunidades negras o indígenas.

Por lo pronto, ellos son nuestro consuelo y única esperanza de control y contención.  Serán los pueblos indígenas y negros, los que puedan interpelar a la autoridad ambiental, en el proceso de consulta previa, sobre la desproporción de los efectos del fracking. Ojalá que esa interpelación se convierta en un ejercicio sin presiones del derecho al consentimiento previo libre e informado frente a la posibilidad de que la afección sea tan radical que, con el tiempo, ponga en juego la existencia misma de estas comunidades.

Se trata de un nuevo capítulo para el ya conocido reto de la consulta previa en su carrera de consolidación como derecho de pervivencia y autodeterminación de los pueblos étnicamente diferenciados, y no como un mero trámite de información o participación débil.

Y se trata también, de la lucha contra la avanzada de la desregulación como dinámica propia del sistema económico extractivo en el país.  Urge reaccionar contra el afianzamiento de la desregulación en el sector minero y contra su extensión a otros sectores económicos, como el de hidrocarburos y el del emergente mercado de créditos de carbono en el que, por desgracia, ya hay más que suficientes ejemplos de violación de los derechos de los pueblos indígenas y tribales por ausencia de reglas claras y autoridades competentes.

Parece que el mensaje que queda, al final del día es el siguiente:

La intervención de los mercados para garantizar el derecho al medio ambiente y proteger la sostenibilidad, y las riquezas naturales y culturales es un mandato constitucional. Vacilar en su ejecución es un error que pasará factura a las próximas generaciones.