La suspensión de las áreas estratégicas mineras, en frío

Se ha dicho de todo sobre la decisión del Consejo de Estado que se conoció el pasado 15 de mayo, que suspendió 516 áreas estratégicas mineras declaradas en 2012 y 2013 sobre más del 20% del territorio nacional.

Se dijo que es un freno de mano a la minería, que es un ataque a la política minera del gobierno Santos, y que es una decisión agridulce porque aunque envía un mensaje al Gobierno para que no siga pasando por alto el derecho a la consulta previa, también suspende el efecto benéfico de ordenar y hacer más estricta la entrega de títulos mineros.

Después de unos días, ya lejos del calor de las emociones de triunfo de unos y de las voces de alarma de otros, vale la pena revisar el significado de esa decisión.  Así, en frío, las consecuencias y los mensajes de ese auto se deberían leer –todos- en clave positiva. De una parte, esa medida del Consejo de Estado es una señal de que la consulta previa empieza a tener los efectos que le reconoció el nuevo código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, de otra parte esa suspensión provisional no supone el fin de la política de ordenación de la minería, y finalmente, le da al gobierno un margen para hacer un giro y apuntar hacia la corrección constitucional del ordenamiento territorial.

El rigor de la consulta previa más allá de la tutela

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por primera vez en el Derecho colombiano, define que es nulo todo acto administrativo expedido sin observar las exigencias derivadas del derecho a la consulta previa.  Es decir, que si la consulta es procedente y no se realiza dentro de los términos legales y constitucionales, el acto administrativo no es válido y debería salir de la vida jurídica.

Si esta norma es una novedad dentro del ordenamiento colombiano, su aplicación es una auténtica sorpresa. De hecho, ni la propia Corte Constitucional se ha atrevido a anular un acto administrativo cuando se ha violado el derecho a la consulta previa en su proceso de expedición. 

Es cierto que aún las resoluciones no han sido anuladas, pero por el proceso de análisis que debió preceder su suspensión provisional, el auto de la semana pasada es un aviso. El  Consejo de Estado entendió que mientras se decide (en una sentencia) si las resoluciones son nulas o no, debe evitarse cualquier menoscabo de los derechos fundamentales de esas comunidades, pues esas resoluciones no fueron sometidas a consulta previa. Y aunque aclaró que esa decisión no condiciona el fallo definitivo, lo cierto es que desde el 2011 para que un acto sea suspendido provisionalmente es necesario que el juez haga un estudio de fondo muy similar al que debe hacerse para adoptar la decisión final.

El “poco a poco” del ajuste extractivista

Como se dijo arriba, el auto del Consejo de Estado no acaba con la política minera de Santos sino que encaja perfectamente en esta especie de proceso del “poco a poco” que ha ido dando al sector minero las dimensiones que le corresponden en el mapa del Estado Social de Derecho colombiano. 

Algunos recordarán que en 2013 el mismo Consejo de Estado[1] conoció en segunda instancia una acción de tutela interpuesta por un Consejo Comunitario del Chocó en contra de dos de las resoluciones[2] ahora suspendidas. En ese momento, el Consejo de Estado actuaba como juez de tutela, no como máximo tribunal de control de legalidad de los actos administrativos y tal vez por eso no anuló esos actos administrativos. Ddesde la perspectiva de la tutela entendió que se trataba de normas generales que no afectaban directamente los derechos de los pueblos étnicamente diferenciados.

Esta  posición surge de varios errores valorativos en que incurre la sección cuarta del Consejo de Estado al interpretar la jurisprudencia de la Corte Constitucional.  En todo caso, esa sentencia de 2013 sí conminó “a las autoridades demandadas a que se aseguren de adelantar el trámite de la consulta previa con las organizaciones étnicas demandantes antes de que se ejecuten los actos preparatorios del proceso de concesión minera especial de las áreas mineras estratégicas creadas y delimitadas en el departamento de Chocó”[3].

Esa decisión del Consejo de Estado se sumó a las muchas de la Corte Constitucional que han dicho que la concesión misma de los títulos mineros debe ser sometida a consulta previa, sólo que fue “un poco” más allá y, colaborando con la intensión gubernamental de ordenar el proceso de entrega de títulos, ubicó el derecho a la consulta en el mecanismo de las rondas mineras o procesos de licitación de los bloques mineros que ofrecerá el gobierno nacional a los empresarios del sector. 

Sin embargo lo hizo con timidez y sin suficiente claridad, lo que motivó en su momento a la Agencia Nacional de Minería, que abrió la discusión con una aptitud de recepción más amplia que en el pasado, a preguntar a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior si debería adelantarse el proceso de consulta en la fase de definición de las áreas estratégicas mineras o en la de adjudicación de los contratos especiales de concesión, y cómo debería ser el proceso en cada caso.

Y, he aquí otro avance del “poco a poco”: aunque el Ministerio no dijo nada sobre las resoluciones, sí dijo que la consulta había que hacerla al momento de la licitación.

Eso significa que después de muchos litigios, el gobierno admitió expresa y oficialmente la procedencia de la consulta del título minero.  Esa nueva posición del gobierno implica que ha asumido que la sola concesión del título sí tiene capacidad de generar impactos sobre los pueblos indígenas y negros, que el particular no sólo adquiere expectativas, y que el derecho a explorar que se concede con ese título impactará derechos de los pueblos relacionados con su territorialidad y su pervivencia étnica y cultural.

Hace pocos días, la sección tercera del mismo Consejo de Estado, fue otro “poco” más allá y dio la voz de alerta más clara de la última década acerca de la necesidad de consultar las decisiones sobre el territorio que puedan afectar los derechos de los pueblos étnicamente diferenciados y mostró el norte para que el Gobierno avance en la tarea de ajustar la apuesta extractiva a los mandatos constitucionales.

Un giro posible hacia el único norte sostenible

Tanto la Corte como el Consejo de Estado han dicho que la minería tiene potencialidad de transformar de manera notable la tierra y la vida de sus habitantes. Por eso, la declaración de las áreas estratégicas mineras es una decisión de ordenación del territorio que, si no se ajusta al principio democrático constitucional, puede convertirse en un acto absolutamente centralizado y homogeneizador. 

La declaración de las áreas estratégicas mineras trae consigo la decisión de cambiar la vocación natural o tradicional de los suelos cubiertos por ellas.  Por eso, el auto que suspende sus efectos otorga al gobierno un tiempo para repensar el giro que puede dar si al final esas resoluciones son declaradas nulas.  El giro podría evitar que la idea de ordenar el sistema minero mediante áreas mineras estratégicas, termine sirviendo de plataforma para una serie de decisiones adoptadas sobre la idea de que el suelo es un lienzo en blanco sin más función que la de separar a las grandes compañías de una riqueza (efímera) atrapada en los minerales del subsuelo.

De la gestión del ordenamiento del territorio dependen muchos derechos de sus habitantes, como el derecho a no ser desplazados forzosamente, a la soberanía alimentaria, a la salud, a la vida y al mínimo vital, de esa gestión dependen también casi todos los derechos de los pueblos indígenas y de comunidades negras, y, como si fuera poco, de ella dependen tambián los derechos de todos los colombianos al agua y a un ambiente sano.

Desde esa certeza, el giro hacia el único norte posible que alejará las decisiones sobre minería del fantasma del centralismo radical y la homogeneización antidemocrática, supone una modificación del procedimiento administrativo que debe surtirse antes declarar un área minera estratégica.

En ese procedimiento el gobierno nacional debería integrar a las autoridades municipales (como le dijo la Corte que hiciera) y a las autoridades indígenas y negras mediante procesos de consulta previa adecuados para ese tipo de decisiones.

En efecto, la consulta previa de las áreas estratégicas mineras tendría inmensas ventajas que no tiene la consulta de cada concesión minera, entre las que se cuentan las siguientes:

a) En esas consultas se discutiría a fondo la destinación y uso de los territorios étnicos,

b) Con sus resultados se iría configurando un mapa de planeación –gradual- del ordenamiento territorial minero del país teniendo en cuenta  bienes y derechos constitucionalmente protegidos adicionales a los que solo se refieren a la eficiencia del sector minero.

c) Al ser consultas sobre la planeación del territorio, permitiría un verdadero diálogo entre el modelo de desarrollo nacional y las opciones propias de los pueblos, y

d) Permitiría a las autoridades mineras llegar a las rondas mineras con ofertas de bloques libres de objeciones culturales irreductibles, en los que el diálogo de la Consulta se centraría en el cómo y dónde, y dejaría de ser un cruce de monólogos entre posiciones irreconciliables que terminan impidiendo el ejercicio real de los derechos étnicos y la consecución de las metas proyectadas para el sector.

La aplastante ceguera del futuro

En conclusión, el auto del Consejo de Estado permite a los colombianos un plazo breve para la reflexión.  El pasado reciente ha dejado imágenes de alerta. No sólo sobre la escasez y fragilidad de los elementos naturales con que comercia el ser humano afanosamente, ni solo sobre las consecuencias de las sequías y las inundaciones que generan los excesos que se cometen en nombre del desarrollo y el crecimiento económico.  También sobre la cercana relación entre el extractivismo y los modelos de Estados Rentistas y autoritarios.

Los mensajes y aterradoras imágenes que nos ha concedido el pasado están al frente de los ojos de todos, de los ciudadanos y de los tomadores de decisiones.

El giro en la forma de ordenar el territorio y la minería  debe basarse en esas lecciones.  El pasado es la única fuente cierta de conocimiento. Y por eso el lapso que el Consejo de Estado ha regalado al gobierno y a la ciudadanía debería servir para pensar acerca de la sabiduría aymara y maorí, dos culturas milenarias que entienden que el pasado está delante de nuestros ojos para guiarnos, y que el futuro, en cambio, está detrás porque nadie puede verlo. 

La ceguera de la ambición extractivista podría curarse si, durante este lapso que concede el Consejo de Estado, sus agentes miraran hacia adelante y consultaran a consciencia y por una vez el pasado reciente.

---

[1]Consejo de Estado, sentencia de tutela, Expediente N° 25000-23-36-000-2013-01607-01, Bogotá, 16 de diciembre de 2013.

[2] Ministerio de Minas y Energía, Resolución 180241 de 2012; Agencia Nacional de Minería, Resolución 0045 de 2012.

[3]Consejo de Estado, sentencia de tutela, Expediente N° 25000-23-36-000-2013-01607-01, Bogotá, 16 de diciembre de 2013. Parte resolutiva, numeral 3.

El Decreto de Navidad para los Mineros

Decreto 2691 de 23 de diciembre de 2014

Andrée Viana

Rodrigo Negrete

Uno de los Decretos de Navidad que firmó el Gabinete del Presidente Santos, fue una auténtica sorpresa.

De un lado, la sorpresa se explica porque muchos temíamos que el mensaje de la sentencia C-123 de 2014 no llegaría a producir efectos.  En ese sentido, habría que celebrar  la expedición del Decreto 2691 de 23 de diciembre de 2014, si  no fuera por la preocupación de que, un reglamento que desarrolle el artículo 37 del código de minas, entendido de cualquier manera distinta a la impuesta por la Corte, puede ser inconstitucional. 

Puede que este decreto esté cubierto por una sombra de este tipo que acorte su vida útil.

Para saber de qué hablamos, en resumidas cuentas, según la Corte Constitucional, el artículo 37 sólo puede ser constitucional si en el proceso de autorización para la realización de actividades de exploración y explotación minera, es decir en el proceso para conceder un título minero se tienen en cuenta los aspectos de coordinación y concurrencia, que se fundan en el principio constitucional de autonomía territorial.  Por eso, la sentencia ordenó a las autoridades mineras que acordaran con los entes territoriales el procedimiento para otorgar títulos mineros en sus territorios.

Esa solución, tiene dos implicaciones principales, también según la Corte.

(a) Primero, implica que la Nación continúe participando en el proceso, pero no como el único nivel competencial involucrado en la adopción de esa decisión tan transcendente para la vida local.

Esto significa que los municipios y distritos, pero también los corregimientos departamentales afectados por dicha decisión, deben poder participar de una forma activa y eficaz (la corte resalta estas palabras) en el proceso de adopción de la misma.  Es decir que su opinión debe influir en la adopción de la decisión, sobre todo en asuntos axiales a la vida del municipio como son la protección de cuencas hídricas, la salubridad de la población y el desarrollo económico, social y cultural de sus comunidades

(b) Y segundo, implica que se debe asegurar la participación de los municipios en la determinación de cinco aspectos concretos relacionados con aspectos concretos de la exclusión de la actividad de exploración minera en determinadas áreas del territorio y con asuntos relativos al proceso de creación normativa y de concesión de títulos.   Esa decisión de la corte busca corregir el exceso de centralismo que padece la lectura literal del artículo 37 del CM. 

La Corte ordena que el modelo de decisión sobre proyectos mineros sea participativo y garantice que esa participación de los entes locales sea activa y eficaz. Eso sólo es posible con una auténtica discusión entre los niveles local y nacional para que, entre todos, definan qué fines podrían alegarse para la exclusión de la actividad minera; cuáles causas y cuáles condiciones debería tener un área para poderse excluir de esa actividad; y acuerden la forma y facultades con que cada nivel participaría en el proceso de creación normativa en adelante.

Haber expedido el decreto sin agotar las discusiones sobre los puntos básicos señalados por la Corte no sólo es un primer síntoma de desacato de la sentencia, sino que además permitió la inclusión de fórmulas que habrían podido evitarse en un diálogo con la periferia. Algunas de esas fórmulas problemáticas se comentarán enseguida:

El decreto da un giro al levantar la prohibición de intervenir en la planeación minera desde los entes locales. Pero en estos temas las timideces no suelen valer. La Corte en su sentencia impuso una solución más radical y previó que las medidas de protección pueden incluir la exclusión de actividades mineras en ciertas áreas municipales. Es más, expresamente prescribió una concertación entre el nivel central y el local para definir los fines que pueden justificar dicha exclusión.

Lamentablemente, no hubo consenso ni participación en la definición de esas finalidades ni de ninguno de los términos del decreto. Y en cambio se diluyó la posibilidad de que la exclusión de la actividad minera pudiera ser una de las medidas de protección que puede acordar un concejo municipal o distrital.

El reconocimiento del derecho de los municipios a proteger sus fuentes hídricas, su territorialidad y su estructura económica y social, no sólo fue unilateral, sino que su realización efectiva quedó sometida a requisitos que se adivinan, más bien, como obstáculos invencibles. En el decreto, el principio de coordinación competencial se aplicó de forma tan débil y reducida, que no parece probable la adopción de una medida de protección que consista en la exclusión de un área, o que suponga la reducción del tamaño de los proyectos solicitados.

Así parece, porque el proceso que diseña el decreto es un trámite lejano al diálogo, más bien parecido a una diligencia en que los municipios sugieren medidas y el gobierno central las adopta o las rechaza.

El proceso que prescribe el decreto puede resumirse a grandes rasgos así: cuando los concejos municipales o distritales cambien sus instrumentos de ordenamiento territorial, podrán presentar al Ministerio de Minas las propuestas de medidas de protección, fundamentadas en estudios técnicos contratados y pagados por ellos.

El Ministerio avisa a la ANM para que no se otorguen títulos en las áreas sobre las que los municipios solicitaron medidas de protección, hasta que éstas sean decididas.  Además envía la propuesta a otras autoridades nacionales competentes, para que rindan un concepto técnico.  Y puede pedir el del DNP sobre el impacto económico de esa medidas de protección, y consultar con las empresas del gremio sobre la conveniencia de los proyectos en tensión con las medidas solicitadas.

El Ministerio decide si adopta o no las medidas, con fundamento en unos principios sectoriales enunciados en el decreto: desarrollo sostenible, fortalecimiento económico del país, propiedad estatal de los recursos no renovables y su aprovechamiento eficiente.

El fallo de la Corte apunta a un diálogo multinivel durante el trámite para conceder los títulos, un proceso que tiene por base la relación de coordinación entre entidades competentes, y que no se parece en nada a la presentación de una solicitud ante una entidad con competencia exclusiva para decidir, en todo caso, sobre principios ajenos a los que gobiernan las determinaciones públicas sobre necesidades de la vida local.

El gobierno central no va a decidir con fundamento en los principios de precaución y prevención, ni en el deber de planificación de los recursos naturales o en la obligación de favorecer las condiciones ambientales que garanticen el derecho al agua y a la soberanía alimentaria, tampoco en el principio de autonomía de los entes territoriales, y parece que aún menos en el principio pro-homine. Su decisión, según el decreto, dará prioridad a principios relacionados con el crecimiento económico y la eficiencia en el aprovechamiento de recursos, y teniendo en cuenta la opinión de las empresas y de las autoridades de planeación macroeconómica del país.

Hay que encender las alarmas frente a la posibilidad de desplazar principios ambientales y de los derechos humanos en favor de consignas del sector minero. Aun cuando un decreto no tenga capacidad normativa para modificar la estructura sustancial del Estado social de Derecho colombiano: nuestro sistema constitucional obliga a la Administración a decidir, siempre que haya duda y estén en juego los derechos humanos, en el sentido que mejor beneficie el principio pro-homine. 

Y ésta era la clave que debería haberse consagrado para las discusiones en cada caso concreto: los derechos de las personas, que dependen de las medidas de protección del suelo, el agua y el aire, no son disponibles por ninguna autoridad, ni con base en los más apabullantes argumentos económicos, si existieran.

Pero hay un asunto que eleva el volumen de las alarmas: el decreto dispone que estas decisiones sólo se aplicarán a solicitudes de títulos no concedidos al momento de su expedición, cuando debería haberse dispuesto que se aplicarían a todas las solicitudes que estaban en estudio desde el 5 de marzo de 2014, momento en que la sentencia C-123 de 2014 produce efectos.

No está claro que haya habido un paréntesis de prudencia en esos 9 meses de diferencia, en que la ANM haya suspendido la concesión de títulos mineros, de manera que es posible que los otorgados sin cumplir los mandatos de la Corte deban ser revocados, pues el procedimiento que los precede no respeta la única interpretación válida del artículo 37 del Código de Minas.

Finalmente, otro obstáculo hacia la realización efectiva del derecho a la participación local en el proceso de autorización de actividades mineras, es el del pago de los estudios a cargo de los municipios. 

El pago de estos estudios, si son como los plantea el decreto, no para discutir proyectos concretos sino con un alcance general y abstracto que justifique las decisiones sobre ordenación territorial, no sólo no parece huérfano de habilitación legal, sino que podría conllevar un detrimento patrimonial injustificado, al menos por dos razones. 

La primera porque los impactos negativos de la minería en materia ambiental, social y cultural, ya están ampliamente documentados en el país, por la misma Corte Constitucional entre otras en las sentencias C-339 de 2002 y T-154 de 2013, y en diversos estudios técnicos entre los que se encuentran algunos producidos por el propio Estado Colombiano, como la obra “Minería en Colombia”, publicada por la Contraloría General de la República. La segunda porque en todo caso el gobierno central no decidirá de acuerdo con principios propios del derecho ambiental y de los derechos humanos, por lo que los estudios no tendrán mucha utilidad.

De otra parte, la disposición acerca del sujeto público que debe pagar esos estudios invisibiliza la debilidad fiscal de muchos municipios y a las diferencias en la capacidad económica entre unos y otros. Así, el ejercicio del derecho a participar en las decisiones que afectan el destino de sus pobladores, queda sometido a la solidez de las arcas municipales. 

Esto compromete el principio de igualdad ante la ley, porque los municipios más pobres, que en muchos casos tienen gran potencial minero, no podrán ejercer su derecho en igualdad de condiciones que los más ricos, pues la calidad de los estudios que soporten las medidas de protección solicitadas dependerá, desde luego, de que pueda pagarse un buen equipo de expertos.

Pero además, esa condición de pago de los estudios revela una característica preocupante del decreto.  Toda la norma impone una alta carga de responsabilidades a las entidades territoriales, como si Corte hubiera ido dirigido su orden a los municipios y no a las autoridades mineras del gobierno central.

El decreto parece entender que la ANM está autorizada a seguir concediendo títulos mineros sin hacer mucho caso a la existencia del deber constitucional (artículo 313.19 de la Constitución) del Estado, en cabeza de los entes territoriales, de defender de manera permanente su patrimonio ecológico.  Esa norma condiciona la efectividad del principio de coordinación, y la protección estatal del medio ambiente, la salubridad y bienestar de los habitantes, al engorroso trámite de modificación de los POT municipales, sumado al otro nuevo y sui generis trámite que trae su articulado.

En conclusión, el Decreto abre nuevas discusiones y permitirá continuar dando otras que ya son conocidas.  Lo importante ahora es que se renueve el diálogo sobre el verdadero alcance de la descentralización, sobre su relación con los derechos de la gente, sobre su fundamento eco-social y su irreductible relación con el principio democrático.

Lo importante es que, de verdad, se abran las discusiones, que se sostengan con transparencia en el ámbito social, académico, periodístico o judicial, y, sobre todo, que conduzcan más pronto que tarde a un sistema de minería constitucional, más cercano a los estándares y buenas prácticas internacionales que el de la minería legal, tan defendido por los gremios del sector, que parecen estar cómodos con las normas echas a medida.

Ciudadanos: brigadas para una transición con futuro

Fuera del Paraíso, hay que ser ciudadano activo

… La comunidad representa el tipo de mundo al que por desgracia no podemos acceder, pero que deseamos con todas nuestras fuerzas habitar y del que esperamos volver a tomar posesión

Zygmunt Bauman (2003)

Comunidad

En la mitología griega y en las explicaciones católicas sobre la suerte de la humanidad están las grandes claves que permiten entender por qué ser ciudadano implica una condición de conciencia y responsabilidad que, a su vez, constituye un punto de no retorno.

Tánatos, que era el hijo de Zeus y Plutón y tenía tan buenas relaciones con los dioses que estaba permanentemente invitado a comer en su mesa, cometió un crimen que jamás le sería perdonado.  Robó algo de ambrosía y la repartió entre sus amigos mortales, a quienes, además, reveló secretos de los dioses.  Ambos tesoros (ambrosía y conocimiento) estaban vedados a los mortales y sólo podían ser gozados por los dioses como parte de sus dones exclusivos: de ambos elementos dependía directamente el poder del Olimpo.

El castigo fue ejemplar: quedó para siempre sumergido hasta el cuello en un río con un racimo de jugosas frutas sobre su cabeza. Cada vez que necesitaba beber agua para calmar la sed, el agua se retiraba conforme su cabeza se acercaba a ella; y cuando iba a coger algo de fruta para saciar el hambre la rama se apartaba hasta quedar fuera de su alcance[1].

El mensaje de este mito es claro: uno no puede ser inconsciente y despreocupadamente feliz sino mientras conserva la inocencia...  Es decir, puede ser feliz mientras no tome conciencia de cada cosa a la que debe la felicidad, mientras no intente controlar cada uno de esos elementos sino que permita que le sean dados en la medida en que alguien más lo decida.

Y en esto coincide también el dios judío, como queda explicado con la historia de Adán y Eva. El castigo que sufren ellos por comer del árbol del conocimiento fue la expulsión de un paraíso que era tal porque en él podían vivir sin tener que preocuparse por hacer elecciones de las que dependiera su felicidad o infelicidad[2].  Por eso el castigo eterno supuso la imposibilidad de volver, pues no habría sudor en la frente ni trabajo propio capaz de reconquistar ese estado de ingenua felicidad.

Pues bien, aunque parece un inicio dramático capaz de enlodar toda euforia por los sistemas actuales de convivencia, lo cierto es que los mitos son muy útiles para explicar asuntos complejos.  Tanto Tánatos como Adán y Eva, después de abandonar el estado de inconsciencia que les permitía una felicidad plena, quedarían sumidos en el mundo de las decisiones, en donde el destino propio sólo depende de las decisiones y actuaciones propias (individuales o colectivas) y no del capricho de los dioses.

Eso, más o menos, significa asumir la ciudadanía en un contexto democrático: ningún ciudadano puede desentenderse de sus destinos en ninguno de los dos escenarios de la vida social: ni en el escenario político, ni en el personal que está inevitablemente atado a la suerte colectiva definida en el político.  

La asunción responsable de la ciudadanía trae consigo el deber de conocer, de tomar parte, de implicarse, de controlar y exigir. Porque son esas las decisiones que corresponden a los individuos en toda democracia. En efecto, las decisiones sobre la felicidad o el destino de los pueblos están en manos de los pueblos mismos, que formulan mandatos a sus gobernantes para que representen y protejan sus interese, cerrándoles el paso hacia el poder divino de decidir sobre sus vidas. Es, sin duda, una carga de responsabilidad que no admite ingenuidad y que, por eso, significa un punto de no retorno a la cómoda dependencia e irresponsabilidad de la minoría de edad.

Algunos dirán que la democracia tiene como costo la felicidad de sus ciudadanos. Es posible afirmar que, puede ser más ingenuamente feliz quién no ha conocido la libertad  y en esa medida tampoco la responsabilidad de decidir sobre sí mismo como primer garante de su esfera vital.  Y no es una figura imaginaria: en el mundo hay masas considerables de no-sujetos felices y alienados.

En efecto, los mejores productores en masa de proto-ciudadanos  son los regímenes opacos y opresores, que sacrifican la libertad a cambio de promesas de seguridad. Estos regímenes son máquinas perfectas de ocultación de información, alienación de voluntades, y aniquilamiento de autonomías.  A pesar de eso, con frecuencia conquistan la aceptación de sus pueblos porque venden el miedo, y luego se presentan como los únicos capaces de ofrecer niveles mínimos de comodidad y seguridad[3] a costa de una larga serie de privaciones de cuya eficacia depende la vigencia de la inconsciencia colectiva.

Hay que preferir la democracia auténtica. No porque sea un sistema perfecto, o que se acerque a serlo, sino porque no hay otro aún que sea más compatible con la protección de los derechos humanos[4]. Pero igual que la historia, los derechos y la democracia no operan de manera espontánea y naturalmente progresiva… su pervivencia y correcta adecuación dependerá, justamente, de la activa intervención de los ciudadanos.

En efecto, las dinámicas del mundo no son automáticas. Hay siempre agentes, intereses y razones tras los eventos y los fenómenos, sean éstos sociales, políticos, económicos o naturales, sean globales, nacionales, locales o deslocalizados.  Y uno de los agentes definitivos es el ciudadano como parte de la comunidad social (no como átomo aislado de los demás), cuya pasividad juega tanto y tan determinantemente como su actividad.

Es cierto que la obsesión por la modernización ha llevado a la mayoría de Estados a ceder ante otras fuerzas que desplazan las lógicas democráticas y de los derechos. En ese contexto tiene razón el profesor Bauman cuando afirma que el mundo ha desarrollado dos inmensas industrias:

Una de esas industrias es la del orden, que sólo puede conseguirse a fuerza de producir desechos humanos de forma masiva, formados por los que no se adaptan, por los excluidos del reino de la sociedad cabal y ordenada, es decir “normal”. La otra industria, llamada “progreso económico” regurgita  grandes cantidades de sobras humanas: seres humanos para los cuales no hay lugar en la “economía”, que no tienen ningún papel útil que desempeñar y ninguna oportunidad de ganarse la vida, al menos de hacerlo de acuerdo con lo que se considera legal, se recomienda o simplemente se tolera[5]…

(Y) los Estados actuales  son incapaces de prometer (y/o no quieren prometer) a sus ciudadanos seguridad existencial (“el derecho a vivir en paz”, de acuerdo con la célebre expresión de Franklin Delano Roosevelt). Disfrutar de la seguridad existencial, obtener y mantener un lugar digno en la sociedad humana y evitar la amenaza de la exclusión, son cosas que en la actualidad corren por cuenta de las capacidades y los recursos de cada individuo.

De hecho, el Estado Social de Derecho ha sido la apuesta más dura  de la historia jurídica y política del mundo, para enfrentar esas industrias, obligando la progresiva retirada y la posterior eliminación de las prácticas de exclusión social.  Pero el propio Estado Social está siendo desmantelado[6] ante los ojos de todos.

Ante estas advertencias hay dos opciones: la indignación infinitamente paciente, o el ejercicio activo de la ciudadanía para reparar la democracia que ya nos fue dada y que ha ido perdiendo aristas por los permanentes choques contra versiones antisociales de sistemas económicos, o contra dinámicas perversas de algunos núcleos de poder.

A empuñar los derechos

 

Angelus Novus (Paul Klee)

El Ángel de la Historia

(W.Benjamin)

Su faz está vuelta al pasado. Lo que a nosotros nos parece una cadena de acontecimientos, él lo ve como una única catástrofe que amontona incesantemente ruina sobre ruina, arrojándosela ante los pies. Él querría detenerse, despertar a los muertos y recomponer lo despedazado. Pero desde el Paraíso sopla una tempestad que atrapa sus alas y que es tan fuerte que ya no le deja cerrarlas. Esta tempestad le arrastra constantemente hacia el futuro, al que le da la espalda, mientras que el montón de ruinas que tiene ante él crece hasta el cielo.

Walter Benjamin (1940)

Tesis sobre la filosofía de la historia

Tesis IX

Las tesis sobre la historia de W. Benjamin interpelan con especial agudeza la realidad colombiana: la historia no es lineal ni acumulativa, y lo que hace que el hombre se mueva hacia el futuro generando cambios históricos es la necesidad de huir de los cadáveres esparcidos por los campos de batalla del pasado[7].

Por eso, el Ángel de la Historia mira hacia atrás, para no olvidar que es mejor seguir hacia el futuro aunque no tenga claro -en absoluto- que el progreso no vaya a traer otros imprevistos y motivos de preocupación.  Ese Ángel siempre sigue, no se detiene porque aún no encuentra nada suficientemente perfecto como para fijar su mirada y suspender los cambios históricos que otros leen después como evolución.

La Transición colombiana que se forja desde ahora, se parece mucho a este Ángel de la Historia porque responde a la convicción colectiva de que debemos huir, frenéticamente si hace falta, de nuestro pasado de horrores y guerras. Pero se diferencia de él en que sus agentes habrán de ser activos: ciudadanos en ejercicio de sus derechos, los mismos que fueron conquistados con la disciplina de las luchas sociales de reconocimiento y que ahora deben ser resucitados de una larga agonía, mediante luchas diferentes. Puede que baste por ahora con los derechos reconocidos, pero no es suficiente (ni medianamente) su nivel de satisfacción. 

Por discutible y debatido que sea el concepto de “progreso”, aquí sí se puede afirmar que aquél hacia el que nos movemos en esta transición, debe ser uno forjado a punta del ejercicio activo de los derechos, de la fuerza de la exigencia mediante una democracia militante que descarte igual la queja pasiva que la autotutela violenta.

La principal responsabilidad ciudadana en la transición consistirá, entonces, en asegurar que ésta sea sólo una etapa, que empiece siendo una transición y termine consolidando un Estado de Derecho en toda regla. Esa meta sólo podrá alcanzarse si los ciudadanos toman posesión de su condición, se liberan del sometimiento y la voluntad ajena (armada o impuesta por otras vías arbitrarias)  y asumen conscientemente la importancia de ejercer activamente sus derechos, especialmente aquellos que le ha han sido negados y violados sistemáticamente.

La ciudadanía que agencie y conduzca esta transición deberá ejercer con mucha disciplina sus derechos políticos, a la libertad de expresión y todas las formas posibles de participación.  Estos derechos no sólo son fundamentales para demandar respuestas políticas oportunas y adecuadas, sino que también son esenciales para la propia formulación de las necesidades económicas y sociales que se reivindican[8].

De hecho, en 1990 y 1991, cuando también recorrimos los caminos de una transición sellada mediante la expedición de la Constitución Política de ese último año, se apostó por fortalecer y profundizar la democracia participativa.  Esa apuesta quedó plasmada en la Constitución como un mandato  general de extender la democracia en distintas dimensiones: ampliar su espectro electoral, irrumpir en los demás procesos públicos y sociales de adopción de decisiones y modelar aquellos en los que se concentren poderes que interesen a la comunidad  por la influencia que puedan tener en su vida social y personal

Como se intuye, pues, esta transición de la guerra a la paz no es la única que se avecina. Se acompañará de otras transiciones en distintos campos de la vida social y económica del país. De ellas, la más importante será la transición hacia esa consciencia democrática de la ciudadanía.  No se trata de que el peso de reparar la fracturada nación colombiana caiga sobre los hombros de los ciudadanos para liberar al Establecimiento de su responsabilidad. No. Y de hecho la Corte Constitucional desde muy pronto entendió esta preocupación y la despejo con claridad:

La democratización del Estado y de la sociedad que prescribe la Constitución no es independiente de un progresivo y constante esfuerzo de construcción histórica que compromete a los colombianos –en mayor grado, desde luego a las instituciones públicas y a los sujetos privados que detentan posiciones de poder social o político- y de cuyo resultado se derivará la mayor o menor legitimidad de las instituciones, no menos que la vigencia material de la Carta y la consecución y consolidación de la paz pública[9].

Se trata, entonces, de recuperar la razón republicana del Estado: el ejercicio de los derechos, la participación directa en el poder y el control de los resultados que se esperan razonadamente de quienes son investidos como representantes de las mayorías.

Se trata de asimilar que después de cinco décadas de guerra, el Estado colombiano está agrietado, que amenaza ruina y que es tiempo de volver a levantarlo. Se trata de tomar consciencia de que si queremos un futuro menos dramático que nuestro pasado, si queremos que el Estado sea fuerte y capaz de incluir a todos sus pobladores, si queremos que el cúmulo de tragedia sea reemplazado por la sensación de paz pública, no queda más remedio que participar en esa obra colectiva. Ejerciendo la ciudadanía, exigiendo al Estado, educándolo, refundándolo.

Por eso, todos los colombianos tendríamos que suscribir esta afirmación de la Corte Constitucional:

El principio de participación democrática necesita un modelo de comportamiento social y político fundamentado en los principios del pluralismo, la tolerancia, la protección de los derechos y libertades así como en una gran responsabilidad de los ciudadanos en la definición del destino colectivo[10]

 Suscribirla sí, pero ejecutarla también y sobre todo.

---

[1] Por eso cuando alguien ha estado a punto de conseguir algo que ha buscado con mucho esmero y su éxito se frustra cuando más cerca estuvo de alcanzarlo, se dice popularmente que padeció el suplicio de Tántalo.
[2] Esta interpretación y un análisis muy concienzudo sobre su relación con la noción de comunidad, en Zygmunt Bauman (2003), Comunidad. En busca de seguridad en un mundo hostil,  Siglo XXI de España Editores, Madrid
[3] Para una explicación sobre cómo funciona el miedo y el desmantelamiento del Estado Social de derecho ver,  Zygmunt Bauman (2010),  El tiempo apremia. Conversaciones con Citali Rovirosa Madrazo¸ Arcadia, Barcelona
[4] En ese sentido ver Flavia  Piovesan (2004), “Los retos de la sociedad civil en la defensa de los derechos, económicos, sociales y culturales”,  en  Revista IIDH 40 Julio-Diciembre
[5] Zygmunt Bauman (2010),  El tiempo apremia, Op. Cit,   P 127.
[6] Zygmunt Bauman (2010),  El tiempo apremia, Op. Cit,   P 127.
 [7] Zygmunt Bauman (2003), Comunidad. En busca de seguridad en un mundo hostil, Op Cit[8] Amartya Senm (2003), Prólogo al libro  Patholgies of power de Paul Farmer, Berkely, University of California Press, Oakland.
 [9] Corte Constitucional, Sentencia C-089 de 1994
[10] Corte Constitucional, Sentencia C-180 de 1994

A propósito de las "Licencias Exprés"

.Un poco de todo.

Las declaraciones del Presidente Santos en la Cumbre del Cambio Climático son interesantes teniendo en cuenta que las metas ambiciosas que promete asumir en favor de la estabilidad climática del planeta, en el caso colombiano, tienen rango constitucional.  Aunque puedan ser presentadas como banderas de buena voluntad política, en realidad son obligaciones públicas, estatales, que constituyen el único norte admisible para las políticas públicas y los instrumentos normativos relacionados con asuntos ambientales.  

Y también son interesantes porque  el compromiso con el “asunto” ambiental no fue abordado por el constituyente del 91 como una cuestión aislada.  Al contrario, Colombia cuenta con lo que la Corte Constitucional ha denominado una “Constitución Ecológica”, que no se reduce al derecho colectivo al medio ambiente, sino que abarca cerca de 50 artículos e integra derechos fundamentales y principios constitucionales que imponen obligaciones estatales y condicionan la constitucionalidad de la acción pública a rigorosos test de la ponderación y razonabilidad.

El margen de las mayorías democráticas para adoptar el diseño del modelo económico, por poner un ejemplo, está transversalmente definido por la obligación de proteger las riquezas naturales y culturales del país. La obligación estatal de proveer bienestar no se reduce a generar un crecimiento acelerado, sino que supone el reto de diseñar un modelo que pueda garantizar un prosperidad equitativa y sostenible a largo plazo.

El éxito en ese reto pasa por adoptar las lógicas de la Constitución, que vincula el compromiso con el medio ambiente con la obligación irrenunciable de garantizar los derechos.  Para cumplir esa doble línea constitucional, aunque a algún sector le parezca que choca con los tiempos de hoy, es imprescindible intervenir el mercado de forma activa, para garantizar la función ecológica y social de los derechos a la propiedad y a la libre empresa, y fortalecer la realización efectiva del derecho colectivo al medio ambiente, y del principio democrático que permite a los ciudadanos participar en las decisiones que los afectan.

La desregulación: dinámica propia (y perversa) de los modelos extractivos

La historia normativa reciente de Colombia ya ha dejado lecciones serias sobre la inconveniencia de la desregulación y la consecuente apertura de amplios márgenes de autorregulación corporativa o empresarial en sectores económicos relacionados con la extracción de recursos naturales. Tal vez el ejemplo más claro es el del sector minero, en el que se ha ido desregulando ambientalmente gran parte de su proceso productivo. 

En efecto, las etapas prospección y exploración y en algunos casos las actividades de beneficio no están sujetas a licencia ambiental. Estas etapas, en las que existen riesgos de generar impactos nada desdeñables, quedan sujetas a las políticas privadas de responsabilidad de cada empresa.

No se necesita ningún permiso ambiental para iniciar actividades de exploración minera. Esta etapa se encuentra regulada por la guía minero ambiental de exploración expedida por la autoridad minera, una herramienta de consulta y orientación que en ningún caso se acerca a las exigencias de una licencia ambiental y que no es obligatoria.  Estas guías contienen pautas muy débiles que no responden a los estándares internacionales ambientales, y que permiten el crecimiento de un sector en condiciones incompatibles con los deberes constitucionales -a cargo del Estado- de proteger el ambiente y aplicar el principio de precaución ambiental.

La ausencia del control ambiental a cargo del Estado, a cambio de la autonomía corporativa en la regulación de una actividad económica con impactos sobre el equilibrio ecológico y social, es una fórmula que no sólo impide cumplir con la obligación de procurar la sostenibilidad y la conservación, sino que pone en vilo el ejercicio de los derechos de participación ciudadana, y los de autodeterminación y pervivencia de los pueblos indígenas y tribales.

No es una coincidencia fortuita que justamente en las etapas -de la industria minera- que han sido desreguladas, el Estado entienda que no procede el ejercicio del derecho a la consulta previa.  Esa aparente coincidencia es, más bien, la lección que se anunciaba: las garantías de los derechos de los pueblos indígenas y negros (y en general de los derechos) se han debilitado en la misma medida y en los mismos ámbitos en que la desregulación ha reducido competencias de control, vigilancia y sanción de las autoridades ambientales.

Otra vez al rescate de la Consulta Previa –indispensable también en clave ambiental-

La insistencia en las garantías del derecho a la consulta previa no es una necedad. Y lo es menos en el contexto de este escrito.  

Como ya se ha dicho en tantos otros lugares, la relación de las comunidades negras y los pueblos indígenas con su territorio es un pilar básico de su integridad étnica, física y cultural.  Por eso como ha mostrado la Corte Constitucional, cuando se trata de territorios que conforman el hábitat de comunidades indígenas y tribales los impactos ambientales y los culturales son una unidad simbiótica indivisible, pues del equilibrio ambiental depende en gran parte la pervivencia física y cultural de estos pueblos, que además se han convertido en importantes guardianes de la salud del planeta. 

Siempre conviene insistir en que ha sido el derecho a la Consulta Previa la vía que ha permitido a estos pueblos proteger (al menos en parte) los demás derechos que derivan de su especial relación con el territorio.

Los afanes de muchos estados y de  algunos sectores o gremios nacionales y regionales por deteriorar la fuerza de este derecho, constituyen esfuerzos que redundarán en un perjuicio extendido a todos y no sólo a los pueblos indígenas y negros, pues es incontestable el valor de la consulta previa como mecanismo de protección frente a impactos desproporcionados de proyectos extractivos o de desarrollo sobre el equilibrio ambiental. 

A esas fuerzas que promueven el extractivismo sin control y sin derechos, hay que recordarles que sus descendientes vivirán en el mundo que quede después del saqueo global... un mundo sin ancestros, sin aire y sin agua.

En ese sentido las declaraciones del Presidente Santos en la cumbre por el cambio climático tendrán que ser sometidas a seguimiento dentro del país. Las contradicciones parecen alarmantes... basta revisar los cambios normativos que se avecinan:

El primero y más inmediato es la modificación al decreto 2820 de 2010 relacionada con el trámite para la expedición de licencias ambientales, que modifica algunos artículos relacionados con el procedimiento, buscando acortar (demasiado) los tiempos en el trámite administrativo. Uno de los artículos que parece quedar intacto después de la reforma es el que recoge la obligación de celebrar consultas previas en los términos del artículo 330 de la Constitución, cuyo alcance ha sido ampliado y desarrollado extensa y detalladamente por la Corte Constitucional.

De hecho el proyecto de reforma no menciona una sola vez la consulta previa pero, en cambio impone términos perentorios para la expedición de la licencia, y en algunos casos permite nuevos tipos de exploraciones de hidrocarburos con tecnologías no testadas antes (como el fracking) con requisitos aparentemente flexibles. En efecto, el proyecto de reforma prevé que, si en campos petroleros ya licenciados la misma empresa quiere innovar con exploraciones mediante fracking, sólo debe modificar la licencia que ya le ha sido concedida, procedimiento más flexible que el de un licenciamiento nuevo.  

Estos dos puntos, con razón, han generado preocupación en la academia, las organizaciones de base y en los pueblos indígenas y negros.  Mientras se resuelven las varias demandas de inconstitucionalidad que se preparan contra ese decreto, habrá que anticiparse a las tesis retardatarias y promover la única  interpretación constitucionalmente válida de esa norma de dudosa conveniencia: al menos en clave étnica/ambiental hay que darle una lectura que proteja el derecho a la consulta previa como mecanismo de protección del derecho a la pervivencia étnica y cultural de esos pueblos, y en consecuencia como garantía para  la conservación del equilibrio ambiental de sus territorios.

Si se tomara en serio el contexto definido por el propio Presidente en Nueva York el pasado 22 de septiembre, extrañaría la expedición de una medida normativa con un vicio de inconstitucionalidad tan grave, como el de someter la consulta previa a los tiempos que debe cumplir la autoridad ambiental en sus trámites de revisión y estudio de información.  Pero como así funciona Colombia, no está demás insistir en que uno es el deber administrativo de cumplir con los principios constitucionales de celeridad economía y eficacia, y otro distinto, que no puede entrar por el aro de esos tres y que es superior a ellos, es el de la protección y garantía de los derechos fundamentales como orientación obligada de la función pública.  Especialmente si se trata de aquellos derechos que resultan protegidos también por el mandato constitucional que obliga al Estado a proteger la riqueza étnica, cultural y natural del país.

Esto quiere decir que, desde la perspectiva de la Constitución Étnica, la única interpretación posible del decreto 2820 de 2010 después de su reforma, será aquella que entienda que los términos perentorios para la expedición de la licencia en ningún caso pueden incluir el proceso de consulta previa.  Una lectura en ese sentido sería la única permitida para que el decreto no incurra en una causal de inconstitucionalidad por violación de los derechos de los pueblos étnicamente diferenciados. (Sin perjuicio de otras causales que puedan padecer las normas que contiene por vicios relacionados con la obligación de protección del medio ambiente, o por tensiones entre esa obligación y el principio de celeridad administrativa o con una posible excesiva amplitud de competencias discrecionales).

Un gobierno realmente comprometido con el medio ambiente, apostaría por por la sostenibilidad integral, la única posible. Si el nuestro decide hacerlo en serio, debería entender que la sostenibilidad ambiental depende también de la efectividad de los mecanismos participativos en las decisiones ambientales. De nuevo, si el gobierno asumiera en serio el compromiso con el medio ambiente, además de revisar los apretados tiempos de evaluación de los Estudios de Impacto Ambiental, adoptaría la interpretación según la cual, esos tiempos de trámite de la licencia sólo empezarán a correr una vez celebrada y protocolizada la consulta previa con todas las garantías, es decir de manera libre, informada y de buena fe.

La buena fe, para el caso de la consulta previa, impone la obligación a ambas partes de abstenerse de someter el proceso a términos perentorios, arbitrarios, o a condiciones que nada tienen que ver con los derechos que allí están en juego. Someter la consulta a la celeridad de una mera gestión administrativa es una práctica absolutamente prohibida dentro de la lógica propia de ese derecho fundamental.

Algunos añadidos, como cierre

La flexibilización del control ambiental que puede terminar en un nuevo escenario de desregulación ahora para el sector de hidrocarburos, es motivo de alarma.  La reforma del decreto 2820 de 2010 como se explicó, prevé que para proyectos petroleros ya licenciados, basta con una modificación de la licencia para los casos en que quieran utilizar nuevas tecnologías de exploración como la del fracking.

Desde la convicción de que es urgente aplicar una moratoria a esa tecnología aún oscura para la comunidad científica, debe aclararse un par de asuntos en el mientras tanto:

Por un lado parece imposible, que en tan pocos días como lo prevé el proyecto de decreto, se adelante una valoración seria y profunda de un estudio de impacto ambiental sobre un proyecto de exploración con fracking, técnica cubierta por un manto de dudas acerca de su seguridad, su sostenibilidad por la utilización de insólitas cantidades de agua, sus impactos geológicos a mediano y largo plazo, y sus efectos perversos y extendidos en el tiempo sobre las aguas subterráneas, el equilibrio ambiental y la salud de humanos y animales.

Y por otro lado, la modificación de la licencia que se exija para un proyecto exploratorio con fracking debe estar sujeta a la exigencia de un Estudio de Impacto Ambiental nuevo porque es en esencia un proyecto nuevo.  La existencia de nuevos impactos, antes ni siquiera calculados, exige la procedencia de la consulta previa cuando se afecten territorios que son hábitat de comunidades negras o indígenas.

Por lo pronto, ellos son nuestro consuelo y única esperanza de control y contención.  Serán los pueblos indígenas y negros, los que puedan interpelar a la autoridad ambiental, en el proceso de consulta previa, sobre la desproporción de los efectos del fracking. Ojalá que esa interpelación se convierta en un ejercicio sin presiones del derecho al consentimiento previo libre e informado frente a la posibilidad de que la afección sea tan radical que, con el tiempo, ponga en juego la existencia misma de estas comunidades.

Se trata de un nuevo capítulo para el ya conocido reto de la consulta previa en su carrera de consolidación como derecho de pervivencia y autodeterminación de los pueblos étnicamente diferenciados, y no como un mero trámite de información o participación débil.

Y se trata también, de la lucha contra la avanzada de la desregulación como dinámica propia del sistema económico extractivo en el país.  Urge reaccionar contra el afianzamiento de la desregulación en el sector minero y contra su extensión a otros sectores económicos, como el de hidrocarburos y el del emergente mercado de créditos de carbono en el que, por desgracia, ya hay más que suficientes ejemplos de violación de los derechos de los pueblos indígenas y tribales por ausencia de reglas claras y autoridades competentes.

Parece que el mensaje que queda, al final del día es el siguiente:

La intervención de los mercados para garantizar el derecho al medio ambiente y proteger la sostenibilidad, y las riquezas naturales y culturales es un mandato constitucional. Vacilar en su ejecución es un error que pasará factura a las próximas generaciones.